《劳动合同法实施条例》制定的一些见解

 

赖明智

 

随着2008年1月1日《劳动合同法》、《就业促进法》、《劳动争议调解仲裁法》、《职工带薪休假条例》的贯彻实行，而另一部《社会保险法》草案已完成，将送全国人大审议。国家最高人民法院也将随之出台新《劳动合同法》司法解释。《劳动合同法》对用人单位侵犯职工劳动合同方面的违法责任作了较大的调整,加大了用人单位的违法成本：增加了必须签订无固定期限合同的种类，限制了短期和掠夺青春式的用工行为；出台了劳务派遣专项规定，限制了以劳务派遣派遣方式规避劳动法律责任的行为；规范了单位订立内部规章制度的法律责任，限制单位管理行为的随意性；取消了劳动合同违约金限制，增加了劳动者就业的选择权，等等。加上5月1日马上要实行的《劳动合同仲裁法》也对劳动争议案件的调解和仲裁做了较大的调整：为防止一些用人单位恶意诉讼以拖延时间、加大劳动者维权成本，仲裁环节规定部分案件实行有条件的“一裁终局”；延长了申请劳动争议仲裁时效期间，将申请仲裁的时效期间延长为一年；缩短了劳动争议仲裁审理期限，将六十日缩短为四十五日内结束；更加合理地分配举证责任规定争议事项有关的证据属用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，不提供的应承担不利后果；取消了仲裁收费制度。还有就是国务院《带薪年休假条例》的公布执行，让企业人力成本不可避免的要增加。

由于去年以来外向型出口加工企业的所面临的劳动力成本国家产业政策的调整、加工贸易政策的收紧、人民币升值步伐的加快、内外税合一的改革、原材料价格上涨、国际市场不景气，以及新一轮国家宏观调控政策对信贷的影响等多种因素共同作用对企业经营和盈利已经带来较大的冲击，这一系列倾向性保护劳动者合法权益的劳动法律规定，让不少原来不规范经营的企业在短时间内面临成本骤增的困境，很多企业经营者把劳动合同法实施带来的人工成本上升，称呼为压到骆驼的最后一根稻草, 尤其是劳动合同法中存在的大量模糊法律空间,更让很多企业对劳动合同法贯彻实施中存在不少误解, 在国务院劳动合同法实施条例迟迟未能公布的情况下，为减轻新法给企业带来的冲击和影响，帮助企业正确理解和执行劳动合同法，本人对劳动合同法实施中企业较为关注的内容做了相关的解读，希望能对企业经营管理有所帮助。

    一、关于事实劳动关系如何认定问题。

用工双方是否存在劳动关系是困扰多数企业的难题，根据理解劳动合同法所称劳动关系，应是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。因此，对在用工双方是否存在事实劳动关系的认定标准上应为同时具备三个条件：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。确认双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。

二、关于劳动合同中约定合同到期后自动延续的处理。

很多单位与劳动者签订的合同中有这样的约定：合同期满，双方如在期满前一个月内如果双方无异议则视为续订劳动合同。这种固定期限合同的自动续延，这种合同期满后该合同实际上已经终止，只是双方约定的法律权利和义务续延，用人单位应当在延续开始后1个月内订立书面劳动合同。用人单位未按规定在一个月签订书面合同的应当承担劳动合同法第十四条第三款、第八十二条第一款规定的相应责任，并补签劳动合同。

如已经达到可签订无固定期限合同的条件，劳动者有权签订无固定期限合同，除非，劳动者自愿提出不签订无固定期限合同，否则单位应主动签订无固定期限合同。单位未按规定签订无固定期限合同的，劳动者有权利按照劳动合同法第八十七条规定，要求单位自应当签订无固定期限合同之日起，支付劳动者双倍工资。

    三、关于岗前没有签订合同，用人单位在用工之日起一个月内无法和劳动者协商一致签订合同，可能导致的劳动关系无法解除的问题。

劳动合同法第十条第二款中规定：“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”这段时间劳动合同法规定为用工单位是免责的，但是这段事实劳动关系就可能存在无法解除的现实，由于不能按照试用期规定解除，有不存在约定工作期限，假如双方无法就合同内容达成一致签订合同，就可能会形成无固定期限的劳动合同关系，用人单位可能陷入必须长期支付劳动者双倍工资，直到法定解除情形出现才有可能和劳动者解除劳动关系的困境，这种情形显然违背了劳动合同法的立法本意。因此，为保障双方的合法权益建议参照试用期中有关劳动关系调整来理解：自用工之日起1个月内，因用人单位与劳动者协商不一致而不能订立劳动合同的，一方可以提前3日书面通知对方终止劳动关系，用人单位无须向劳动者支付经济补偿。但，用人单位自用工之日起超过1个月未与劳动者订立劳动合同的，应当承担劳动合同法第十四条第三款、第八十二条第一款规定的相应责任，并补签劳动合同；因双方协商不一致而不能补签劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿，即按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。

    四、关于合同期满形成的事实劳动关系的处理。

劳动合同期满，用人单位继续留用劳动者的，应当执行劳动合同法第十条第二款、第十四条第三款、第八十二条第一款关于劳动合同应当以书面形式订立，不订立书面劳动合同应当承担相应责任的规定。

五、关于08年以前订立的劳动合同是否需要重新续签以及违反劳动合同的违约金问题。

劳动合同法施行前订立，劳动合同法施行后存续的劳动合同，内容与劳动合同法相抵触的，抵触部分自2008年1月1日起无效；未载明工作地点，且用人单位与劳动者就工作地点协商不一致的，工作地点以劳动者的经常工作地为准。

关于劳动合同法第十七条规定的“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”，应不包括劳动法第十九条规定的“劳动纪律”、“劳动合同终止的条件”和“违反劳动合同的责任”。劳动法的这类条款明显和劳动合同法立法本意相违背，尽管劳动合同法的立法在这条款上存在缺陷，但是按照立法本意来理解应明确认定为此类条款与新法相抵触而无效。

根据劳动合同法第二十五条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。08年前订立的劳动合同中所规定的违约金条款，则应视为和劳动合同法该条款相抵触而无效。实际上，在多数地区劳动部门所提供的规范合同范本中的条款已经有明确规定：“本合同订明的事项，与法律、法规有抵触的，按法律、法规执行。”因此用人单位一定要明确：08年开始劳动合同违约金条款，无效！不应该向劳动者主张此权利，否则就可能侵犯劳动者权益。

六、关于已经签订合同单位实际没有用工的合同的解除。

根据劳动合同法第十条规定：用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，在尚未用工期间，双方可以依照劳动合同法第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条和第四十二条的有关规定解除劳动合同，用人单位无须向劳动者支付经济补偿。但要提醒用人单位和劳动者注意的是：大中专毕业生的就业协议和有关外地人才调动协议是不属于劳动合同，不受劳动合同法的约束，合同中约定的违约条款只要不违反民法有关规定则有效，双方发生争议的也应按民事纠纷处理。

七、关于无固定期限合同法定可解除的规定。

无固定期限合同并非“铁饭碗”，签订以后就无法解除，实际上依照劳动合同法第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十四条和第四十五条的有关规定，无固定期限是可以可以解除或者终止。这一点用人单位和劳动者都应该清楚。

八、关于代通知金支付标准问题。

用人单位依照劳动合同法第四十条的规定解除劳动合同时，选择额外支付劳动者一个月工资代替提前30日书面形式通知劳动者的，额外支付的一个月工资参照劳动合同法第四十七条第三款规定的标准，即：月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。。

    九、关于违法解除劳动合同的标准问题

用人单位违反劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十二条、第四十四条和第四十五条的规定解除或者终止劳动合同，应当依照劳动合同法第四十八条、第八十七条的规定支付赔偿金。依照劳动合同法第八十七条的规定向劳动者支付赔偿金的，不另行支付经济补偿。

十、关于完成生产任务为期限合同的经济补偿金问题。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同因工作任务完成而终止的，用人单位也应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿。

    十一、 关于劳务派遣合同类型问题

根据劳动合同法第五十八条规定：劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。因此，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，不适用无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

十二、关于被派遣人员是否有权提前30日解除合同问题。

根据劳动合同法第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第六十五条规定：被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。虽然第六十五条并没有明确规定被派遣者可根据 第三十七条解除合同，但是也没有禁止，因此可认定：被派遣的劳动者可以依照劳动合同法第三十七条规定劳务派遣单位解除劳动合同。

根据合同法第六十五条规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

因此，用工单位依照劳动合同法第四十条第三项和第四十一条的规定，将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的，但是劳务派遣单位不得以此为由与该劳动者解除劳动合同。而应按法定可解除条件才可与被派遣者解除合同。

十三、关于劳务派遣者应支付被派遣者解除或者终止合同的经济补偿金问题。

    劳务派遣单位与被派遣的劳动者解除或者终止劳动合同支付经济补偿的情形和标准，应依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的规定认定。

十四、关于劳务派遣中临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的理解。

根据全国人大法工委给原劳动保障部的答复意见：用人单位一般应当在非主营业务的辅助岗位，存续时间不超过6个月的临时性工作岗位，以及因原在岗劳动者脱产学习、休假临时不能上班需要他人顶替的工作岗位使用劳务派遣用工。对用工单位，这三种岗位以外的岗位适用劳务派遣用工，就将视同直接用工。

根据劳动合同法第九十二条规定：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

    十五、关于自设劳务派遣机构向本单位或者所属单位派遣劳动者的认定问题。

根据劳动合同法第六十七条规定：用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。因此，用人单位或者其所属单位通过全资、参股、控股等方式设立的劳务派遣单位，应属于劳动合同法第六十七条规定的自设劳务派遣单位的情形。劳动行政部门和其他有关主管部门可根据合同法第九十二条规定处理。给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

十六、关于非全日制用工工作时间基数问题。

    根据劳动法和国务院关于职工工作时间的相关规定，用人单位应保证劳动者休息一日，因此非全日制用工每周工作时间的计算基数为6个自然日。也就是说非全日制工作者同样适用每周不得超过6个工作日，并且要保证劳动者休息一日的法律规定。

十七、关于双倍工资支付起算日期问题

根据劳动合同法第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

关于用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资的起算日期什么时侯开始的，一直存在较大争议，有人认为应该从用工至日开始计算，也有认为应该从第二个月开始计算。本人认为用人单位依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者支付2倍工资的起算时间为自用工之日起满1个月的次日。理由是根据劳动合同法第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 此规定可理解用人单位可以在用工之日起一个月不订立书面合同的。这个月内用人单位没有和劳动者订立书面合同属于免责的，因此也不存在须承担支付双倍工资的违法责任。

十八、关于合同终止或者解除经济补偿金的分段计算问题

劳动合同法施行之日存续的劳动合同在劳动合同法施行后解除或者终止，依照劳动合同法第四十六条规定应当支付经济补偿的，2007年12月31日前的经济补偿，依照劳动法及其配套规定计算；2008年1月1日后的经济补偿，依照劳动合同法的规定计算。如：张三在07年12月25日和用人单位签订了为期一年的劳动合同，本月4日，双方协商一致由单位提出解除合同，则其赔偿金计算方式为：08年前按照一年一个月，不满一年的按照一个月标准支付1个月，08年后因为不满半年按照半个月标准计算，则单位应支付给张三1个半月的经济补偿金。另一个案例：李四在原单位工作现在刚好满17年，与单位签订的是无固定期限合同，单位如要和李四单方面解除合同则其赔偿标准为07年以前的17年按照1年一个月标准执行为1个月，08年后到目前未至尚未满半年按照半个月的两倍标准执行，则单位应支付给劳动者18个月的经济补偿金。当然，李四也可以要求单位继续履行合同。

十九、关于违反劳动合同法的举报投诉和申诉的受理机构问题

任何组织或者个人对违反劳动合同法的行为向劳动行政部门举报的，县级以上地方人民政府劳动行政部门应当依照劳动保障监察条例规定的程序办理。用人单位有劳动合同法第八十二条、第八十三条或者第八十七条规定情形的，劳动者可以依法向劳动行政部门投诉、举报，也可以依法向劳动争议仲裁机构申请仲裁。也就是说劳动者有自主选择向劳动监察机构违法举报或者申请劳动仲裁的权利，有关部门应依法及时受理。

    二十、关于试用期工资的规定

劳动合同法第二十条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。应理解为：劳动者在试用期间的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，且不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

二十一、劳动者未提前30天通知单位即自动离职的赔偿问题。

由于劳动合同法未明确规定劳动者解除劳动合同违反提前30天通知期的赔偿标准，以致劳动者自动离职问题严重，严重损害了用人单位的合法权益。实际上单位在《劳动法》第一百零二条、《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第四、第五、第六条均有对劳动者违反劳动合同规定终止或者解除合同赔偿标准：1、劳动者违反本法规定的条件解除劳动合同或者违反劳动合同约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，应当依法承担赔偿责任。2、劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，对用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失：（1）用人单位招收录用其所支付的费用；（2）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（4）劳动合同约定的其他赔偿费用（违约金除外）。 3、劳动者违反劳动合同中约定的保密事项，对用人单位造成经济损失的，按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。4、用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，除该劳动者承担直接赔偿责任外，该用人单位应当承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。向原用人单位赔偿下列损失：（1）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（2）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。赔偿本条第（二）项规定的损失，按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。

对擅自离职的劳动者，用人单位应也可按照单位的规章制度解除劳动合同并依法送达处理决定，同时还应积极主动的通过劳动仲裁等方式主张自己的权利，而不应被动的不处理而扣押劳动档案及不办理解除劳动关系手续等方式来迫使劳动者支付赔偿金。

同样劳动合同法第五十条规定：解除或者终止劳动合同时，劳动者应当按照约定办理工作交接，用人单位依法应当支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

不少人提出如果劳动者未按规定预用人单位办理交接，或者用人单位交接工作复杂必须长时间占用劳动者时间该如何处理问题？根据劳动合同法第九十条规定追究未及时移交给单位生产经营造成的直接经济损失：劳动者违反本法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。至于在终止或者解除后，用人单位因移交工作需要必须占用劳动者较长工作时间的，期间的工资和或者发生工伤事故等社会保险待遇该如何处理？这是属于一种特殊的劳动关系，在国家相关法律未明确的情况下，应由双方协商确定。如果确需要求劳动者较长时间配合单位办理移交工作的，建议双方在解除合同前，事先办理移交手续，或者双方约定续延合同期限至移交工作完毕。如果双方未明确的，按照民法中有关于受益方承担责任的原则，建议由用人单位按照原合同规定支付劳动者相关工资和相关的保险待遇。

二十二、关于未建立工会企业用人单位单方解除劳动合同应当事先通知工会的问题。

劳动合同法第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。然而没有建立工会组织的用人单位，单方面解除合同是否就无法进行？本人认为，此处所指的工会并非特指本企业工会，对本单位没有建立工会组织的，用人单位解除合同理由事先通知所在地政府工会组织或者行业工会组织即可。
     二十三、关于连续两次订立固定下限合同，可订立无固定期限劳动合同的理解。

根据劳动合同法第十四条规定：连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同。也就是说在签订第二次固定期限合同的时候，劳动者就可以预期在合同履行后可签订无固定期限合同，因此，单位在合同期限的设置上必须要根据实际用工确定，不宜过短，否则在第二次和劳动者签订合同时，就要预见到劳动者可能在合同期满时提出和单位签订无固定期限的结果。

二十四、对应签订无固定期限而未签订的及时签订合同的处理。

根据劳动合同法第十四条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者签订书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者订立无固定期限劳动合同。第八十二条规定：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位应尽快和劳动者补签无固定期限劳动合同，用人单位不依法签订的则须每月支付两倍工资，不支付的则按照劳动合同法第八十五条规定：未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金。

因双方协商不一致而不能补签劳动合同的，用人单位可以终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条规定支付经济补偿。

二十五、关于合同法出台前规章制度有效性问题。

根据劳动合同法第四条、第三十八条和第八十条规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项、决定公示，或者告知劳动者。 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同；用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。在劳动合同实行前订立的规章制度，在合同法实施后如果规章制度的订立不是依照现有的法定程序订立或者内容违反了现有法律规定的，规章制度无效。用人单位以违反法律、法规的规章制度对劳动者进行管理损害劳动者权益的，劳动者不但可以解除合同并要求单位支付经济补偿金和承担因违法的规章制度给劳动者带来损害相关的损害赔偿责任。因此，用人单位应依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，保障自身的经营管理秩序。 对以前未劳动合同法等规定程序制订和违反现有法律规定的规章制度应尽快重新进行制定、修改。

二十六、订立无效合同的有关赔偿规定

无效劳动合同是指所订立的劳动合同不符合法定条件，不能发生当事人预期的法律后果的劳动合同。劳动合同的无效由人民法院或劳动争议仲裁委员会确认，不能由合同双方当事人决定。根据劳动合同法第二十八条规定：劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。第八十六条规定：劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。根据劳动法第九十七条规定：由于用人单位的原因订立的无效合同，对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。赔偿责任按照《违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法》劳部发〔1995〕223号第二条规定：由于用人单位的原因订立无效劳动合同，或订立部分无效劳动合同的对劳动者造成损害的，应赔偿劳动者损失：（一）造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的，除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外，还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的，除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外，还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；

　　劳动合同被确认为无效，如果劳动者实际工资高于用人单位相同或者会相近岗位的劳动报酬，超过的部分，用人单位是否有权利不支付？本人认为应根据第八十六条规定来确定：劳动合同依照本法第二十六条规定被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。如果是劳动者原因订立无效合同的，则用人单位可以不支付，已经支付的可依法追回来并要求劳动者承担赔偿责任。如果是单位原因造成的，则超出部分单位可以不支付，已支付部分单位可以追回，但是单位要承担前面多述法定的订立无效合同的赔偿责任。

二十七、关于劳动者依法以书面形式解除合同通知单位解除合同的问题。

劳动合同法第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。根据劳动和劳动合同法等法律规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。 用人单位作为管理方在规章制度应明确规定代表单位行使职工管理权的相关机构及负责人并告知劳动者，假如单位的规章制度没有明确规定，则劳动者应通过邮寄送达、公正送达或者公告送达等方式，履行提前三十日以书面形式通知用人单位的义务。

二十八、关于用人单位要如何单方终止达到退休年龄但没有享受退休待遇的劳动合同的看法。

根据劳动合同法第四十四条规定第三项规定：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止。不少人担心：如果是签订无固定期限合同的劳动者，因各种原因出现而不能享受基本养老保险待遇的情形，在劳动者未能享受基本养老保险待遇前，是否就意味着用人单位只能等到劳动者可以享受基本养老保险待遇条件出现、无法胜任工作或者等到劳动者死亡才有可能解除或者终止合同？这实际上是一种误解，我国的法定的退休年龄是指1978年5月24日第五届全国人民代表大会常务委员会第二次会议原则批准，现在仍然有效的《国务院关于安置老弱病残干部的暂行办法》和《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发〔1978〕104号)、《国务院办公厅关于进一步做好国有企业下岗职工基本生活保障和企业离退休人员养老金发放工作有关问题的通知》（国办发［1999］10号）和劳动和社会保障部1999年3月9日发布了《关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》(劳社部发〔1999〕8号)，通知指出：国家法定的企业职工退休年龄是男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁。从事井下、高温、高空、特别繁重体力劳动或其他有害身体健康工作的，退休年龄男年满55周岁，女年满45周岁，因病或非因工致残，由医院证明并经劳动鉴定委员会确认完全丧失劳动能力的，退休年龄为男年满50周岁，女年满45周岁。职工从办理退休、退职手续之日起领取养老金。根据劳动法第七十三条规定：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。也就是说只要达到法定年龄就应享受养老保险待遇，至于待遇情况如何则按照缴费情况而定，是按月领取还是一次性领取并不影响其性质。劳动者达到法定退休年龄，有关部门就应该为其办理退休手续，并且从办理退休之日起领取养老金，享受养老保险待遇，因此不存在无法享受养老保险待遇的问题。很多人把享受养老保险待遇和按月领取养老保险金待遇等同起来，认为部分人会存在在到达退休年龄时无法按月领取养老保险金就是无法享受养老保险待遇，特别是缴费未满15年的职工和进城务工农民工无退休年龄限制以及农民工目前即使到了退休年龄也无法未能享受养老保险待遇可能会引起所签订的无固定期限合同无法解除额问题，这实际上是对我国养老保险制度的误解。至于个别人因为档案丢失而无法及时办理退休手续而无法及时享受养老保险待遇问题则属于个人问题引发额民事纠纷不属于劳动法调整范围。

 

二十九、关于规章制度最终决定权问题。

 

不少单位对劳动合同法第四条规定存在疑虑，认为规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”对在制定或修改劳动规章制度过程中，如果工会或职代会与企业有不同意见，且经协商仍有意见分歧时，最终决定权在谁不是很明确，那么用人单位就会陷入无法及时订立规章制度来行使生产经营管理权的困境。

本人认为，在劳动合同法第四条第一款和第三款中对此已有明确的规定：用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。也就是说规章制度的订立权、修改权和决定权在用人单位，职工讨论和工会协商只是必要程序，如果工会认为规章制度不适当的也只有建议权。对用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的则依据劳动合同法第八十条规定由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

三十、关于同工同酬问题

 

劳动合同法第十一条规定：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。关于同工理解应为：相同工作岗位，劳动强度相同，工作量相同。“同酬”是指“无歧视的报酬率”。其中：“无歧视”——是指无性别歧视，劳动者的无身份歧视，就是同一用人单位中的劳动者之间、男女劳动者之间。“同工同酬”就是指用人单位对于同一工作岗位、付出相同劳动的劳动者，应当支付大体相同的劳动报酬。